光伏“未来之路”还是需要一步一脚印

来源：两耳塞豆网编辑：吴淑敏时间：2025-04-05 19:49:51

（邵六益，2016）对于执政党而言，司法是众多社会治理手段中的一种，尽管没有赋予其唯一的或者至上的定位，但是其地位正在日趋提高，成为治国理政的关键所在。

而对于中国而言，改革具有终极意义上的政治正确性，不断地深化改革是执政党从不避讳的名词。官方为什么会对司法独立如临大敌？《宪法》规定的法院对行使审判权，与司法独立是什么关系？（二）法院独立行使审判权《宪法》规定人民法院独立行使审判权，不受任何国家机关、组织、个人的干预，但是独立审判权不能简单等同于司法独立。

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12月4日，习近平总书记在《在首都各界纪念现行宪法施行30周年大会上的讲话》中重申对宪法的尊重，号召各国家机关、全国人民尊重宪法，培养宪法法律意识。对于大部分的外国观察者来说，中国可能是一切原则的例外，这里存在着许许多多的悖论：如一方面强调国家立法，另一方面将党的政策在治国理政中日趋重要。在国家选拔公务员的时候，很多岗位明确要求具有中共党员身份。而在中国人的生活中，执政党是无处不在的。那么，如何治党？就是要形成对党员、党员干部、党组织的科学的规则体系，将党的权力放到科学合理的制约之中，只有这样才能实现科学执政民主执政依法执政。

与此同时，政府也越来越将依法行政作为重要指标，以此指导行政工作。随后中办、国办发文，要求党政主要负责人在履行推进法治建设中承担起第一责任人的任务。新中国成立后的刑法理论之所以没有确认罪刑法定的基本原则，乃是为了实现某种法律的政治使命。

（参见陈兴良. 罪刑法定的当代命运[J]. 法学研究，1996（2））. [[49]] 周少华. 罪刑法定与刑法机能之关系[J]. 法学研究，2005（3）. [[50]] 刘艳红. 刑法的目的与犯罪论的实质化——中国特色罪刑法定原则的出罪机制[J]. 环球法律评论，2008（1）. [[51]] 陈兴良. 入罪与出罪：罪刑法定司法化的双重考察[J]. 法学，2002（12）. [[52]] 陈兴良. 刑法知识的去苏俄化[J]. 政法论坛，2006（5）：20. [[53]] 邹兵建. 中国刑法教义学的当代图景[J]. 法律科学，2015（6）：40. [[54]] 陈兴良. 社会危害性理论：一个反思性检讨[J]. 法学研究，2000（1）。楮怀植，高维俭. 犯罪构成理论结构比较论略[J]. 现代法学，2009（6）。[[19]]《共同纲领》第8条规定所有国民都要尽到保卫祖国、遵守法律、遵守劳动纪律、爱护公共财产、应征公役兵役和缴纳赋税的义务，但是只有人民享有政治和社会权利（《共同纲领》第4条、第5条），反革命分子的政治权利应该被剥夺，一般反动分子、封建地主、官僚资本家的政治权利在必要时候可以剥夺。第二阶段是自觉的阶段，陈兴良教授于十多年前明确提出去苏俄化命题以来，犯罪论体系重构、刑法教义学化等都可以归入这种努力之中。

转引自曲新久. 共和国六十年法学论争实录·刑法卷[M]. 福建：厦门大学出版社，2009：6. [[47]] 王汉斌. 关于中华人民共和国刑法（修订草案的说明）（1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上）。在政党、法律和人民的三维关系借由苏俄式的法学知识得以贯彻执行。

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但是对于类推应当是很谨慎的，并且必须报请最高人民法院核准。[[61]]刑法与刑事政策的之间存在着一定的紧张关系，一般而言刑事政策更具灵活性、开放性，可能为了追求某种政治目的会变通对犯罪的处理。[[83]]第二，构成要件本身就是由法律所规定的，具备该当性的行为一般就具有违法性，违法性判断就不再关注行为是否违法，而是发现行为是否不违法。在借鉴自德日的刑法教义学思维方法中，政治性考量被清除出去，刑法学者试图建立的是与刑法条文互相缠绕的、以司法适用为核心的刑法教义学。

然而，我们将会看到，三阶层理论看似消解了价值判断，实际上则已经蕴含了某种不证自明的价值预设，这种预设恰是建立在个人权利之上的自由主义理论。实际上，只有刑法条文才是由罪状和罪责构成的，与制裁直接联系。尽管很少有人将罪刑法定问题的讨论当作是中国刑法学去苏俄化的体现，但这实际上构成了告别实质化刑法理论的关键，无论是我们此后讨论的犯罪论重构，还是刑法学界对解释论的两种立场，都离不开对罪刑法定的认可。[[42]]本文难以对所有问题做全面的考察，将重点从罪刑法定原则的确立、犯罪论体系的变化等问题切入，分析刑法学界对去苏俄化的阐述。

[[50]]也就是说，在刑法学者看来，罪刑法定对法官的约束是有方向性的，它只是限制法官入罪，但是不限制、甚至鼓励法官出罪，罪刑法定在司法化时有着双重的指向。[[57]]在四要件框架下，尽管很多时候行为并未实施，或者实施过程中完全转变了性质，由于行为人主观上的认识被认为具有社会危害性而被定罪。

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（二）两个三十年的法学意涵法学传统并不是存在于真空之中，而是由具体的学术群体所承载的。就像张明楷教授发现的那样，日常生活中的很多行为正是因为与犯罪意图联系起来，才被认定为犯罪。

追求结果公平的政府势必会超越最小政府的限度，过度的政府权力会导致腐败，最终沦为暴虐的来源。当然，不管是采取四要件还是三阶层，在这个例子中判决的结果是一致的。加之随后而来的国内战争，使得社会主义更具有吸引力。[[15]]革命不仅是新中国成立后前三十年间的国家主题，是实现向共产主义过渡的重要方式，也是法学的重要底色，革命逻辑也成为新中国成立后革命法制的关键所在。此后，司法考试又恢复了四要件的正统地位。时光荏苒，十多年后社会主义因素在新的民法典制定中已经不再被学界重视，彻底清除前苏联的影响似乎成为共识。

[26]犯罪就是危害统治阶级利益、并由法律规定应当受到刑事处罚的行为，在社会危害性与违法两个标准中，作为实质判断的社会危害性是判定犯罪的核心标准，某一行为是否属于犯罪，首先要看这一行为是否对社会具有危害性。本文系笔者主持的新时代政法传统的转型与重构的阶段性成果。

苏联刑法学中的社会危害性理论、闭合式的犯罪构成学说，可以更好地实现上述目的，这成为了中国刑法学习的模板。但是这两者都与改革开放后逐渐引入的刑法理念相冲突，无论是类推制度还是活跃的刑事政策，都侵蚀了罪刑法定这一刑法帝王条款的根基。

在人为地构建起公、私对峙之后，刑法学的基础理所当然地要转到后者上面来。[[62]]完全排斥价值判断的刑法教义学乃是古典犯罪论体系的特色所在，罗克辛将刑事政策引入刑法，打通刑法与刑事政策的界分。

新中国成立后，马克思主义成为主导的意识形态，但知识界从没有放弃过自由主义的理想，尤其是对文革的反思成为知识分子警惕国家权力的最直接动因。罪刑法定的经典表达是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，罪刑法定要求对什么是犯罪、有哪些犯罪、犯罪的构成要件、有哪些刑种、各个刑种如何使用、各具体罪的如何量刑，都应该由刑法来加以确认。[[102]]刑法教义学所追求的价值中立正好与主导当前法学界的第五代法律人的人生境遇相契合：年轻时经历文革，恢复高考后进入知名法学院学习成为法学界的黄埔一期，进入法律职业后对政治改革、公民社会、民主政治、依法治国等都保有极大的热情。不仅如此，自由主义甚至已经超越了西方这一地理和学术空间的限制，苏东剧变之后，共产主义在政治实践上一度丧失了发言权，自由民主制成为历史终结后的唯一选择。

犯罪的本质在于其社会危害性，这个抽象定义存在的基础在于人民利益的集合性，为了维护政治稳定等国家大局，个人是可以暂时牺牲的，这种逻辑在严打时期还会不时地显现出来。在改革开放之前，知识分子就已经采取迂回的策略来抵抗学术政治化的国家部署，而改革开放之后则更容易为自由主义找到现代化等语词的支持： 1949年以后，自由主义传统表面上让位于知识分子对马克思主义正统地位的尊崇，但事实上仍潜藏于资深学者对心智独立和专业自主性所持的坚守立场，并体现于1950年代及60年代早期以历史主义为掩护而对史学极端政治化所作的顽强抵抗。

施密特敏锐地发现，近代以来，当我们再谈论法治时，已经接受了一种政治正确的法治观，那就是建立在公民自由的预设上的公私对峙和权力分立原则。如果严格按照字面意思来解释的话，1997年《刑法》第3条不仅确认了罪刑法定要求的出罪，还规定了入罪的情形：既不能在法律规定是犯罪时去罪，也不能在法律没有规定时入罪，两者合起来才是完整的中国特色的罪刑法定。

这次刑法修订的基本思路是顺应时代潮流，确立罪刑法定等倾向于人权保障的基本原则，并将渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个口袋进行具体化，避免刑罚的随意性。礼法传统尊重熟人社会中个人的文化关系网络，允许儒家所追求的差序化的礼仪进入法治之中。

[[90]]在刑法领域，政治自由主义、民主和分权、一般预防在内的原则在国际上都具有很强的生命力，这些成为了刑法知识转型的方向。建国后形成的社会主义法律传统以追求实质平等为基本特色，正好可以成为中和自由主义法学上述缺陷的平衡器。同时，改革开放后的法学的知识转型与重构，不仅关乎中国法治的未来，也关乎社会主义与资本主义两种治理手段的未来。社会危害性为刑法提供了具有伸缩性的抓手，可以根据需要将触角伸到很多没有被刑法直接规范的行为上去。

[[66]]经过改造的刑事政策，可以更好地被刑法所吸纳，两者至少在权利话语这一层贯通起来。[[81]]然而，偏颇的自由主义却构成了中国当下包括法学界在内的学术界的基本共识，正如汪晖先生敏锐发现的那样，中国在引入自由主义时，并没有完整地吸纳西方自由主义的整体，平等主义、社群主义等因素付之阙如。

在我们所讨论重实质主义的苏俄化刑法中，类推制度和刑事政策维持了刑事法网的完备和必要的弹性：第一，1979年《刑法》规定了类推制度，可以在刑法分则没有明确规定的情况下比照最相类似条款定罪量刑当然，这种价值诉求被学者们有意地隐藏，从四要件到三阶层的转变无关历史，无关政治，仅仅关涉学术，关涉逻辑，[[59]]三阶层理论的采纳只是去政治化的一个环节，最终需要构建与政治无涉的刑法思维理论、方法论、学术体系，这套全新的刑法知识体系就是取自德日的刑法教义学。

[[35]]甚至受国际化影响的俄罗斯人也曾简单地相信民主、市场经济的许诺，认为伴随民主的形式要素与市场经济法律支柱的引入，转型过程将会以一种‘令人满意的的方式终结。价值判断连接了犯罪论与刑罚论，使得我们可以在侵害行为中选出应该受刑罚处罚的部分，在这个意义上，四要件学说可能简单，但是其对社会危害性的偏重，倒是直接点明了犯罪的本质——社会危害性的确认本身就是一种价值判断。

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